商标权“使用与注册”并存取得是指商标使用和商标注册均可取得商标权。目前，采用此种商标权取得制度的国家主要为德国和英国。其中，根据《德国商标和其他标志保护法》第4条、第14条（1）规定，商标注册、商标使用和商标驰名均可获得商标法保护，并且产生商标专有权。有所不同的是，《英国商标法》第2条在规定商标经注册产生财产权并获得商标法救济的同时，亦明确不妨碍有关未注册商标假冒的法律，形成对注册商标以商标法保护、对未注册商标以禁止假冒救济的商标保护制度。相较于商标权注册取得制度，注册与使用并行取得制度承认商标使用亦为取得商标权的法定方式，可以对使用中的未注册商标提供商标权保护，能够有效防御针对未注册商标的抢注行为。

对此，有学者提出，我国商标法应借鉴《德国商标和其他标志保护法》规定，明确商标注册和商标使用均能取得商标专用权。笔者认为，商标确权制度并非是保护未注册商标的唯一路径，尽管我国实行商标权注册取得制度，排除商标使用行为产生商标专用权，但通过相关制度规定依然可以为未注册商标提供法律保护与救济，并无增加商标权使用取得制度的必要性。具体如下：第一，《商标法》第7条第1款通过“申请注册和使用商标应当遵循诚实信用原则”规定为商标申请注册以宣示性和导向性指引，对于未注册商标的恶意抢注行为，可适用该诚实信用条款予以制止。第二，《商标法》第13条第2款、第32条规定可以使未注册的驰名商标、在先使用并具一定影响的未注册商标免遭他人的抢注，第45条规定对于以抢注方式获得注册的商标申请宣告无效提供法律依据。第三，《商标法》第59条第3款规定使得在先使用人可以在原使用范围内继续使用他人的已注册商标。第四，《反不正当竞争法》第6条规定为有一定影响的未注册商业标识提供反混淆性保护。综上，我国《商标法》以总则性诚实信用原则条款、抢注有一定影响的商业标识的禁止性规定、申请宣告已注册商标无效的救济性规定、在原使用范围内继续使用的侵权抗辩性规定，辅之以《反不正当竞争法》的反混淆性规定，为未注册标识提供较为全面的法律保护。值得注意的是，现行立法对于未注册标识的保护仅限于在使用中产生一定影响的标识，基于使用时间、地域、质量及信誉等不具有一定影响的在先使用标识并不能对抗他人的抢先注册，也无法获得商标法保护。笔者认为，对未注册标识设置法律保护的限定性条件可在一定程度上避免商标使用人以其短期性、象征性使用行为排除他人对于商标的申请注册，能够有效防止对于有限商标资源的挤占和圈用，实有必要。

如前所述，近年来我国商标恶意抢注行为频繁发生，其根本的制度原因在于商标权注册取得制度的实行和先申请原则的适用，但不能因噎废食，以此否定和放弃注册确权模式的制度优势。事实上，商标使用确权模式依然存在不便管理、检索、公示等弊端和缺陷，且笔者认为，此制度弊端很难通过制度的完善得以克服和解决。相反，在实行商标权注册取得制度的前提下，通过在注册商标转让、商标侵权停止侵害救济制度中引入商标使用条件作为考量要素，可以截断恶意抢注人以抢注商标牟取不正当利益的合法通道，并有效规制恶意抢注。此外，利用商标法、反不正当竞争法和民法之间的内在关系，对其进行体系化理解并使之相互配合来发挥商标权注册取得制度的优势并克服其制度异化。重要的是，采用商标权注册取得制度一直是我国商标法多年以来的法律传统，在商标立法已经通过相关制度规定为未注册标识提供法律保护的前提下，在规制商标恶意抢注尚有其他可行性路径的情况下，出于法律制度应予保持稳定性和延续性的立法政策考量，改变我国商标权注册取得制度传统并无必要。

（三）商标权“使用+注册”取得制度的排除

在商标权“使用+注册”取得制度中，获取商标权须同时具备商标使用和商标注册两个要件，其中，商标注册仅为形式要件，商标的实际使用是取得商标权的实质要件。此种确权模式兼采商标注册确权的可公示性、检索便捷性优势和商标使用确权的公平、合理性优势，可以有效避免对在先使用未注册标识的抢先注册，也可以克服不以使用为目的的商标圈占和囤积行为。美国是实行商标权“使用+注册”取得制度的典型代表，《美国兰哈姆法》第1051条将商标已实际使用或具有真诚的使用意图作为商标注册申请的条件，意图使用商标申请人在发出其商标准许通知书之日起6个月内（可请求期限延长，但累计不得超过24个月），须提交该商标已在商业中使用的宣誓声明，若未在规定期限内提交已宣誓的商标使用声明，应视为放弃注册申请。也即商标的意图使用仅为申请商标注册的条件，只有申请注册的商标在限定期限内得以实际使用才能取得商标授权，商标使用是取得商标权的实质要件。基于此，美国不太可能出现大量不以使用为意图的商标注册申请和为囤积商标而进行的非使用性注册，其法律也不可能对“囤积性”商标注册作出专门规制。

有学者提出，我国应当借鉴美国商标法规定，以吸收注册取得和使用取得模式的精髓并避免其缺陷，采取“使用+注册”取得模式。笔者认为，我国不适宜将商标使用作为商标确权的实质要件，实行商标权“使用+注册”取得模式不具有可行性和必要性。

第一，导致商标确权的不稳定。如前述，实行商标权“使用+注册”取得模式意味着商标使用是取得商标权的实质要件，对于相同、近似商标在相同、类似商品或服务上的注册申请，只能以先使用原则即商标使用的先后为依据确定商标权利人，商标注册仅为由商标使用产生商标权的形式推定。根据《美国兰哈姆法》第1057条规定，由注册申请颁发的商标注册证仅为注册人享有并使用注册商标专用权的表面成立之证据，对于在注册申请前他人已使用的商标不具有对抗性。尽管该法第1064条有注册之日起5年内申请撤销注册商标的时限，但对于5年之内的已注册商标而言，依然具有较大不确定性，一般经营者虽可从注册薄中检索已注册商标的信息，却难以得知他人对于其申请注册的商标的在先使用，由此导致商标确权的不稳定，不利市场经营的稳定和发展。

第二，不符合商标制度的国际发展趋势。目前，采取商标权使用取得制度的只有美国，此乃由其国内的政治体制和宪法所决定，实属无奈。在实行商标权使用与注册并行取得的德国，可通过商标使用取得商标权的情形也仅限驰名商标和具有第二含义的商标。除此之外，大多数国家的商标法均适用商标权注册取得原则。相比于商标权使用取得制度，注册取得制度具有权利归属明确、确权效率高、有利交易安全等优势，符合现代商业发展规律，适应贸易全球化需求，已成为商标保护的国际发展趋势。

第三，有违我国的现实国情。若规定商标使用为商标授权条件，一方面，申请人在提交商标注册申请之前须将商标实际使用于商品或服务经营中，将增加申请商标注册的时间成本和经济成本，提高商标注册申请的门槛。商标在先使用信息的非公示性也将增加检索商标信息以选择可注册商标的成本，而先使用原则的适用带来的商标权的不稳定性又使得申请人前期的成本投入存在风险和变数。另一方面，若以商标使用作为取得商标权的实质要件，那么在商标确权程序中须对申请注册商标使用的真实性予以审查，在我国商标注册申请量逐年激增的现状下，审查内容的增加必将导致审查期限的延长，也将影响商标审查的效率，此与我国目前推进大众创业、万众创新以培育和催生经济社会发展新动力的战略任务相矛盾，也不利于我国实施商标战略和解决商标审查积压问题。

除却商标法在商标确权制度中关于效率与公平的价值取舍外，规定商标使用为商标确权要件的主要功能在于强调商标使用对于商标注册的地位和作用，在商标权利的源起避免商标的注而不用。我国现行商标法虽然未在商标注册阶段引入商标使用要素，但通过《商标法》第49条第2款“没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”之规定，将商标使用作为撤销注册商标的要件，设置注册商标退出机制，以强调已核准注册商标的使用义务，亦具有防止商标囤积、闲置之功能。尽管商标囤积、注而不用现象目前依然存在，但笔者认为可以通过注册商标撤销制度的完善和商标侵权停止侵害救济等制度对商标使用要素的引入得以解决，在商标申请注册阶段规定商标使用条件并非克服商标注而不用现象的唯一方式，而且仅以此方式也不能确保注册商标在有效期间内均得以使用。

综上，以商标使用为取得商标权的实质要件将影响商标确权的稳定性，既有违国际发展趋势，也不适于我国国情，不具有可行性。在现行商标法已有注册商标撤销规定为注册商标设定使用义务的前提下，规定商标确权的商标使用要件亦不具有必要性。

三、我国商标权取得制度的新塑：增设商标意图使用要件

在2019年《商标法》第四次修正中，第一章总则部分第4条第1款增加“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”规定，旨在从源头上制止恶意申请注册行为，使商标申请注册回归以使用为目的的制度本源。该条款的适用须具备“不以使用为目的”和“恶意”两个要件，商标注册申请在无使用目的且具有主观恶意的情形下方可驳回，“不以使用为目的”和“恶意”为事实和价值的二元构成要素，两者均具有独特的内涵和功能。显然，不以使用为目的的注册申请并非均具有主观恶意，因此，依据现行商标立法规定，在难以证明为恶意申请的前提下，在商标注册申请审查阶段，驳回不以使用为目的的注册申请并无法律依据。那么，在商标权注册取得制度中是否应当要求申请商标注册须以商标使用为目的，也即增加商标意图使用要件呢？

（一）增设商标意图使用要件的必要性

在我国商标注册申请实践中，存在着较为严重的商标非正常申请现象，即一次性或短时间内提出多件商标注册申请，明显超出注册申请人的生产经营需要，从而导致大量的注册商标长期闲置不用，不仅挤占有限的商标资源，引发商标圈占、囤积现象，妨碍他人对于商标的选择和使用，不利于市场发展，对消费者也不会产生任何好处，因为消费者不可能通过囤积的标记识别产品或服务的提供者。同时，也严重浪费紧缺的商标审查资源，更为高价转让注册商标牟利、恶意商标侵权诉讼提供便利。

针对无使用意图的商标注册申请，我国《商标法》除第4条新增规定之外，并无明确的有效性规制条款。《商标法》第49条第2款关于注册商标撤销的规定以注册商标无正当理由连续3年不使用为条件，旨在为已注册商标设定使用义务，无法适用于对无使用意图的商标注册申请的规制。此外，《商标法》第44条、第45条关于宣告注册商标无效的规定也仅适用于已获核准的注册商标，相比于注册申请审查阶段的规制，注册商标的撤销与无效宣告规定均为“事后补救”，难以在商标权利取得的始端有效避免商标非正常注册申请现象。

基于此，笔者认为，在实行商标权注册取得制度的前提下，有必要将真诚的商标意图使用作为商标注册申请的条件，要求注册申请人提交商标意图使用的声明和证据。在商标权利取得制度中引入意图使用要件，可以弥补商标权注册取得模式忽视商标使用的制度缺陷，为驳回不具有使用意图的商标注册申请提供法律依据，在注册审查阶段有效规制不以使用为目的的商标抢注、商标囤积等非正常申请行为。

（二）增设商标意图使用要件的正当性

商标具有来源识别、品质保证、商誉积累等功能，亦具有消除信息不对称的经济功能，在卖者与买者之间信息传递，以区分具有不同的不可见特征的商品或服务。商标功能的实现均须以商标的实际使用为前提，只有将商标使用于其对应的商品或服务中方能体现其本质与价值，而商标意图使用是商标权人将商标实际使用于商品或服务的内心意愿和内在动机，使用意图作为行为人从事商标使用行为的主观要件，虽然不同于商标使用行为，却是实施商标使用的前提和基础，也是判定实质性商标使用的重要标准。

在商标权注册取得制度中，商标权是以注册商标为权利客体的专有性权利，申请商标注册的目的即为获准对申请注册商标的专有性使用，要求商标注册申请具有商标使用意图符合商标法设置商标权利的初衷，具有合理性和正当性，也可避免商标注册制度的异化。同时，对商标注册申请提出使用意图要求，可以在注册申请阶段即对不以商标使用为目的的注册申请行为实施规制，遏制无使用意图的恶意注册、规模性注册等非正常商标注册申请，以保证核准注册商标能够实际使用，发挥商标应有的功能和价值。

不以发挥商标识别商品来源功能、实际使用商标为目的的商标注册不具有正当性。实践中的商标囤积、注而不用、高价转让注册商标行为均不具有真实的商标使用意图，其申请注册在实质上已缺失理性行为应有的正当性，但在不以使用意图为注册要件的制度体制下，商标注册制度却为商标囤积等非正常注册申请提供行为合法的表象依据。笔者认为，应在注册申请阶段即予规制，将商标使用意图作为提交商标注册申请的必备要件既具有必要性，也具有正当性。

（三）增设商标意图使用要件的可行性

目前，我国《商标法》并未从正面明确规定商标意图使用为申请商标注册的必备要件，但在相关司法解释中已有将商标使用意图作为商标授权确权考量因素的规定。最高人民法院在2010年4月20日印发《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）中以及2017年1月10日发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释〔2017〕2号）中均将具有真实使用商标的意图和实际使用的必要准备作为有正当理由未实际使用注册商标的情形予以明确，可以不予适用《商标法》关于注册商标撤销条款的规定，免于因连续三年未使用而被撤销。

司法实践中，已有部分法院将商标使用意图作为审理商标授权确权案件的考量因素。在“海棠湾”商标争议行政纠纷案件中，最高人民法院认为，民事主体申请注册商标应当具有使用商标的真实意图，以满足自己的商标使用需求为目的，商标注册申请人没有合理理由大量注册囤积商标的行为，并无真实使用意图，不具备注册商标应有的正当性，属于不正当占用公共资源、扰乱商标注册秩序的情形，应当予以撤销。在“湾仔码头”商标撤销复审行政纠纷案中，最高人民法院提出，判断商标是否实际使用，需要判断商标注册人是否有真实的使用意图和实际的使用行为，仅为维持注册商标的存在而进行的象征性使用，不构成商标的实际使用。在“屈臣氏”商标异议复审行政纠纷上诉案中，北京市高级人民法院认为，诉争商标的申请人因被注销而丧失享有和行使商标权的主体资格，且在注销前未办理被异议商标申请人变更手续，因此不应被核准注册。笔者认为，商标权主体资格是享有并行使商标权的前提，也是判定申请人是否具有商标使用意图的首要因素，商标权主体资格的丧失意味着商标注册申请中使用意图的当然性缺位，法院以此判决不予核准注册也含有对商标使用意图因素的考量。所以，在《商标法》中明确规定“商标注册申请须有商标使用意图”切实可行。

四、增设商标意图使用要件的具化